投張白票廢票也好

和執教中學的朋友談起，五區公投究竟是不是玩弄「公投」措辭，欺騙市民，宣傳某政客的政治綱領，以達至累積政治資本的一場show ?

先看一看黃毓民怎樣說：「我們沒有公投法，所以這不是法理上的公投，這變相公投也沒有法律上的約束力，但有政治上的約束力，有道德的約束力。」（2010年2月7日鏗鏘集）這番話令某些人不期然想，既然你承認沒有法律上的約束力，為什麼還要多此一舉？

司徒華曾經明確說，當下最需要的是跟市民廣泛討論政改方案的建議，於是策動政黨派員到中學和落區引起討論。但是，令人不解的是，為什麼胡志偉要絕食100小時呢？難道絕食具有法律效力，或者道德號召力，可以促進政府修訂方案？這當然是跟引發市民參與元旦遊行有關。我想，討論的意義在於令公眾更充份了解方案的利弊，但在討論過後，當方案提交立法會表決時，市民對議員投票表決方案是近乎沒有影響力的。因為僅僅通過落區討論和政治諮詢，市民的意願是沒法被有效測量，而只能靠作代議功能的立法會議員在議政和表決時反映。

許多政策都經過這樣的程序來諮詢和決定，我們都習慣了這種代議的模式。近年，更有各機構做民意調查，測量市民意願，對議員和政府構成一定的參考和約束力。既然如此，何必要搞公投？但是，補選投票和民意調查有重大差別呀。民調在一定程度上市民仍然是被動的受訪者，受問卷設定的問題所引導。我們也見過不少有立場偏頗的問卷了，但是調查結果在傳媒或政客口中會被描繒成大多數支持或反對的意見，對促進討論本身無甚幫助。補選投票可以在選舉過程中，經過公開程序討論辯論，參選人既會受到公眾質疑，也可以公開地宣示參選立場，比起落區討論和民意調查來說，與市民有更多互動，立法會裡的議題可以直接帶回市民中間。政制改革這種影響重大的議題，以這種方式讓公眾討論不是更能體現公眾參與政制改革嗎？

加上，在政改方案提交立法會前，以補選投票方式來讓選民表達意願，可以令民意凝聚成對方案的支持或反對，對議員投票表決具有更直接的參考和約束力。因為選民可以投票選擇屬意的候選人。即使只有一個民主派的候選人，你反對他／她，也可以投白票或廢票，以顯示相反意見。這比起政制向前走大聯盟在現階段以募集簽名的方式來反映民意，不是更能讓公眾經過選舉期間公開討論，更能達至深思熟慮的決定嗎？

稱辭職補選為公投，是否違法或違憲這個問題，我想不是隨便一個政府官員或政客能夠決定。司法、立法和行政三權分立的倡議人孟德斯鳩在1758年出版的《論法的精神》已經表明，這是應當交由司法機關決定。因為只有由完全獨立的司法機關按憲法和法律裁決，才可以保證行政和立法機關不會逾越其權限。即使按現代中國之父孫中山的三民主義、五權分立的設想，也是在這一條憲政民主的道路上發展而來的。抗拒五區公投的人也許認為，中華人民共和國憲法不是依這樣的西方民主憲政的理念而來。那麼，我們該如何理解違法或違憲的指責？是不是國務院港澳辦及中聯辦說了算？假如她們逾越了其權力範圍，甚至違反已經簽署的《公民權利和政治權利國際公約》，哪一個機關可以作出裁決？內地學者包萬超曾指出目前制度的問題：

「違憲審查的機構設置缺乏權威和制度約束，審查主體具有不明確性和多層次性。《憲法》第62、67條規定全國人大及其常務委員會行使憲法監督權。但憲法又同時規定：國務院、地方各級人民代表大會、縣級以上的各級人民政府都有不同程度的憲法監督和違憲審查權。這些規定存在三個明顯的弊端：一是事實上降低了違憲審查機構的權威；二是必然導致權限劃分不清和管轄衝突。如憲法規定，全國人大常委會（通過專門委員會審查）有權撤銷國務院各部委同憲法相抵觸的命令、指示和規章，國務院也具有這種權力。因為作為國務院撤銷理由的“不適當”也自然包括與憲法相抵觸。三是對眾多不同種類和層次的違憲監督機構難以做到制度約束。」（註一）

這是全國性的問題，而不是針對香港特區的基本法而來。單就基本法而言，問題相對簡單，出於對司法獨立的尊重，我們應服從終審庭和人大常委會對基本法的解釋。這樣說，指公投違法違憲的人，估計是按上述全國性違憲審理的思路而來，而非依照擁有解釋基本法的權力單位而來。

港澳辦指香港沒有權創制公投：「香港特別行政區是中華人民共和國的一個地方行政區域，無權創制“公投”制度。在香港特別行政區進行所謂“公投”沒有憲制性法律依據，沒有法律效力。」香港人沒有這種憲制性的公投權利，這意味著什麼？內地學者指出，全國人民缺乏公投權利，表示法律制度無法無法真正體現人民具有主權：

「根據現行國際法，行使自決權的主體是作為主權者的全體人民。然而，從國內法的角度來看，人民只是一個抽象的概念和空洞的象徵，實際上體現主權的是國家（政府）或者作為選民的個人；為了落實人民主權的理念，必須承認主權性公民的基本權利並以此限制國家權力。這種思想體現在憲法上，就是重視包括自我決定權在內 的各種人權的制度安排。然而原子化的公民畢竟是無力的，於是，社群、族群、地區、地方等各種共同體也作為個人權利的掩體而引起關注。」（註二）

人民沒有主權，那麼，中央常稱「國家主權」是什麼意思？這難免令人覺得是黨政專權。這不僅是司法制度的一個缺口，也是民主不能得到制度上保證的原因。正正是由於制度上沒有民主，公投也好，補選也好，投一票支持民主也好，投張白票廢票也好，不是也可以體現立法機關的民主選舉公平地代表民意嗎？為什麼必定要把補選投票，沒有憲制性效力的公投，扭曲為國務院港澳辦所說憲制性安排的「公投」，埋沒自己的公民權利和民意力量？從這個角度看，沒有憲制效力的公投仍然代表民意，除了使得票多的議員當選進入立法會外，其他令人欲避無從的力量，也許就是所謂公民投票釋放出民意的道德力量。

註一：〈設立憲法委員會和最高法院違憲審查庭並行的復合審查制──完善我國違憲審查制度的另一種思路〉，原載《法學》，轉載自《自北大法律信息網》http://big5.chinalawinfo.com/article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=51685

註二：〈自決權與憲政理論〉，載於《法律思想網》http://www.china-judge.com/readnews-newsid2259bigclassid16smallclassid16specialid0.html